张勇、金春建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
上诉人(原审被告):张勇,1965年8月22日出生,苗族,住贵州省铜仁市碧江区。
上诉人(原审被告):金春,1957年6月29日出生,满族,住贵州省铜仁市碧江区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人:陈素琼,贵州锦江河律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):贵州庆林新能源汽车股份有限公司,住所地贵州省铜仁市万山区高楼坪乡赶场坝。
法定代表人:何庆林,该公司经理。
被上诉人(原审原告):雷继飞,1967年2月25日出生,畲族,住贵州省铜仁市万山区。
委托诉讼代理人:萧云阳,贵州宇泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李春莲,贵州宇泰律师事务所实习律师。
原审被告:中国第四冶金建设有限责任公司,住所地江西省鹰潭市贵溪市建设路436号
法定代表人:林铁生,该公司董事长。
诉讼委托代理人:陈光明,江西华星律师事务所律师。
诉讼委托代理人:夏亚萍,江西华星律师事务所律师。
上诉人张勇、金春与被上诉人贵州庆林新能源汽车股份有限公司(以下简称“庆林公司”)、雷继飞,原审被告中国第四冶金建设有限责任公司(以下简称“四冶公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省铜仁市中级人民法院作出的(2016)黔06民初114号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张勇、金春上诉请求称:1.撤销(2016)黔06民初114号《民事判决书》主文第一项内容,改判驳回被上诉人雷继飞对上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人雷继飞承担。事实和理由:一、上诉人二人与雷继飞不是工程施工合同关系,而是委托合同关系,因而雷继飞交给庆林公司的工程保证金500万元不应当由上诉人承担退还责任,而应当由庆林公司承担退还责任。2014年10月21日,雷继飞以四冶公司铜仁负责人名义给上诉人二人出具《委托书》,授权上诉人二人代表四冶公司与庆林公司联系和签订土石方开挖合同,张勇系履行委托后的职务行为。后经鉴定证明,该委托书上的印章系伪造,证明张勇不是受四冶公司的委托,而是受雷继飞的委托签订上述合同。一审过程中张勇已经提交了录音资料,证明雷继飞认可持有和加盖了四冶公司的公章,一审法院未予认定,导致认定案件事实错误。11月2日的合同明确了张勇和雷继飞之间的委托合同关系,该合同中约定的按每方3.5元提取的报酬系上诉人二人接受委托提供服务的中间费,合同的其余内容与11月1日的合同基本保持一致,两份合同内容足以证明张勇和雷继飞之间系委托合同关系。关于支付给庆林公司保证金,其中200万元是雷继飞直接转入庆林公司账户,另外300万元虽是支付到张勇的账户,但该账户也是在雷继飞的实际控制下,张勇自始至终对保证金并无实际支配和控制权。所以,保证金的支付实际是雷继飞支付,保证金的退还也只能由庆林公司退还。二、上诉人金春出具给雷继飞的600万元收条不能证明金春实际收到了600万元保证金。金春出具收条是在雷继飞的要求下进行的,其目是雷继飞给合伙人孙国治、喻国望一个交代,证明该保证金已经用于与庆林公司的工程上。上诉人金春和张勇均未实际收到过600万元保证金,雷继飞也并未将上述保证金交由二人支配和控制。上诉人二人已经退还雷继飞140万元,何庆林退还喻国望20万元,共计退还160万元,上述事实应予认定。综上,一审判决认定事实错误,请二审法院查明事实依法改判。
雷继飞辩称,一、上诉人主张与雷继飞系委托关系不成立。雷继飞是实际施工人,根据双方签订的合同内容,并无上诉人所称的转化为委托关系的约定。上诉人所称未对录音进行认定,在一审中录音是当庭播放的,当中并无雷继飞持有四冶公司公章的内容。即使四冶公司公章是假的,也不能改变张勇和金春是合同一方当事人,雷继飞是合同另一方当事人。二、张勇和金春收到雷继飞的600万元,均是雷继飞的个人账户转给张勇的,雷继飞没有将200万元的保证金转给庆林公司,银行的付款凭证均能证实张勇和金春收到雷继飞保证金的事实。张勇和金春二人没有在银行留下印鉴证实需要雷继飞的认可才能支取该笔款项,故没有证据证明上诉人主张的600万元均需要雷继飞的认可才能支取。张勇、金春与孙国志、喻国望之间的合同关系,与雷继飞没有任何关联,如果上诉人认为孙国志、喻国望收钱没有任何理由,可以另案主张。综上,600万元保证金是张勇和金春收取,张勇和金春才是退还保证金的主体。
四冶公司辩称,上诉人与被上诉人之间的关系与四冶公司无关,经查明是有人冒用四冶公司的印章,四冶公司并不知情,一审判决四冶公司不承担责任是正确的。
雷继飞向一审法院起诉请求:1.金春、张勇退还雷继飞所交保证金6000000元,并支付违约金2200000元;2.本案诉讼费用由金春、张勇承担。
一审查明:经铜仁招商局重庆分局陈勇介绍,庆林公司拟在万山经济开发区投资建设贵州庆林新能动力科技产业园。2014年11月1日,庆林公司经理何庆林与张勇(合同上载明为四冶公司的委托代表人)签订《土石方平基工程合同》,合同约定“由张勇按照庆林公司提供的图纸和实际情况进行施工,工程量约为500万方,项目造价约人民币1.1亿元”,并约定“本协议签订即生效,应认真履行,双方均不得违约,如一方违约,违约方应向履约方支付工程造价2%的违约金作为赔偿”和“本协议经双方签字盖章,7日内乙方(张勇)根据协议约定缴纳工程信用保证金人民币500万元整,本协议生效”。至2014年11月19日,何庆林收到张勇和金春(张勇的合伙人)交来的工程保证金4500000元,并出具了收据。2014年11月2日,张勇(合同上载明为四冶公司的委托代表人)与雷继飞签订《承包贵州庆林新能动力科技产业园土石方平基工程劳务包工、机械开挖、爆破及运输合同书》,将上述工程转包给雷继飞。该《合同书》约定的工程量、项目造价和违约金责任与前述《合同》约定一致,该《合同书》约定“本协议经双方签字盖章,7日内乙方(雷继飞)根据协议约定缴纳工程信用保证金人民币700万元整”。张勇、金春分别于2014年11月5日和19日向雷继飞出具收条,共计收到雷继飞交来的工程保证金6000000元。之后,因庆林公司未顺利得到项目审批,涉案工程一直未开工。2015年2月3日,金春退还孙国治(系雷继飞的合伙人)200000元。2015年4月22日,张勇退还雷继飞700000元。
同时查明,张勇在涉案两份合同中是以四冶公司的委托代表人签字的,并提供了四冶公司的委托书,合同上盖有四冶公司公章。四冶公司向铜仁市公安局万山分局报案,称其未委托张勇、金春与庆林公司洽谈项目场平工程,四冶公司公章系张勇、金春私刻。万山公安分局受理了该案件并进行了调查。经万山公安分局委托,贵州省公安司法鉴定中心作出的(黔)公(司)鉴(文)字(2017)16号鉴定书,其鉴定意见为:(1)检材WJ-2017-0016-J001印文(即委托书上加盖的四冶公司印章)与样本WJ-2017-0016-Y001印文不是同一枚印模盖印形成。(2)检材WJ-2017-0016-J002印文不是盖印形成。
一审法院认为,根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”,故具备承包建筑资格应系建筑企业法人,自然人不能成为建筑工程合同的主体。本案中,张勇在未取得四冶公司委托的情况下以四冶公司名义与雷继飞签订建筑工程合同,应属个人行为。张勇与雷继飞签订的《承包贵州庆林新能动力科技产业园土石方平基工程劳务包工、机械开挖、爆破及运输合同书》违反了法律的禁止性规定,应属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”的规定,张勇、金春应将雷继飞交纳的6000000元工程保证金予以返还。至于庆林公司是否退还张勇交纳的工程保证金不影响张勇在该合同关系中的责任承担。关于金春退还孙国治的200000元和张勇退还雷继飞的700000元的性质问题。涉案合同并非借款合同,雷继飞交纳的工程保证金依法不产生利息,故这两笔款项应认定为退还的保证金。故张勇、金春还应退还雷继飞工程保证金5100000元。
雷继飞要求张勇、金春支付其违约金2200000元。因案涉合同无效,违约金条款无效。一审法院对雷继飞要求张勇、金春承担违约金的请求不予支持。
一审法院据此判决如下:一、由张勇、金春于本判决生效后二十日内退还雷继飞交纳的工程保证金伍佰壹拾万(5100000)元;二、驳回雷继飞的其他诉讼请求。
本院对一审查明案件事实予以确认。
二审另查明,2015年7月29日,金春在铜仁市公安局万山分局接受询问时陈述:“在张勇与贵州庆林新能源汽车股份有限公司签订合同后,张勇又把这个工程转包给谢桥雷继飞,我们收了对方600万元工程保证金,我们用这600万元中的500万元交给贵州庆林新能源汽车股份有限公司,张勇给了陈勇40万元介绍费。还剩下的60万元被我用于支付雷继飞的利息。”
再查明,张勇、金春上诉主张已退还的保证金中,退还喻国望20万元没有付款证据,金春退还孙国志的30万元系金春与孙国志之间的其他债权债务纠纷且与本案无关,何庆林退还喻国望20万元没有证据佐证。
根据双方诉辩意见,本院归纳本案二审争议焦点为:1.雷继飞与张勇、金春之间系委托合同关系还是违法转包合同关系;2.关于雷继飞交纳保证金的金额,是否应当由张勇、金春退还以及已退还金额的认定。
(一)雷继飞与张勇、金春之间系委托合同关系还是违法转包合同关系。
本院认为,张勇、金春之间应当成立违法转包合同关系,而非委托代理关系。理由如下:第一,委托书上委托人系四冶公司,而非雷继飞,而张勇、金春所举证据不能直接证明该印章系雷继飞持有和加盖,故在委托书印章经鉴定非四冶公司印章的情形下,雷继飞与张勇、金春之间并没有新的意思表示,没有形成新的权利义务关系,因此不能据此认定委托人系雷继飞。第二,根据二审查明,作为张勇的合伙人,金春在铜仁市公安局万山分局的陈述中明确案涉工程系张勇承接后转包给雷继飞,明确张勇与雷继飞之间是转包关系。第三,根据张勇与雷继飞签订的合同,张勇每方提取3.5元,结合合同约定的工程量500万立方,计算该费用为1750万元,如该费用系委托关系的代理费,则如此高额的代理费与常理不符。第四,如张勇、金春与雷继飞之间成立的是委托代理关系,则张勇、金春不应当收取雷继飞的保证金,也不负保证金退还义务,这与本案已查明案涉保证金系张勇和金春出具收条收取,且张勇和金春已退还其中部分保证金的事实不符。综合分析,张勇、金春与雷继飞之间成立违法转包合同关系。张勇、金春上诉主张与雷继飞之间成立委托代理关系与查明案件事实不符,本院对其该项主张本院不予采纳。
(二)关于雷继飞交纳保证金的金额,是否应当由张勇、金春退还以及已退还金额的认定。
首先,雷继飞交纳保证金金额的认定。本院认为,雷继飞交纳的保证金应当认定为600万元。分析如下:第一,张勇与雷继飞签订合同约定雷继飞需向张勇交纳保证金700万元,案涉600万元保证金未超出合同约定范围。第二,张勇、金春共同向雷继飞出具了两份金额分别为300万元的收据,证明收到了雷继飞交纳的保证金共计600万元。第三,金春在铜仁市公安局万山分局接受询问时的陈述印证了已收取保证金600万元的事实,且金春的陈述同时证明了600万元保证金的开支情况。关于保证金交纳的书证与当事人述之间相互印证,形成了完整的证据锁链。本院认定雷继飞交纳的保证金金额为600万元。对张勇、金春关于雷继飞交纳保证金金额为500万元的上诉主张不予支持。
其次,关于保证金的退还主体。既然张勇与雷继飞之间成立的是违法转包合同关系,根据合同的相对性原则,雷继飞依据其与张勇签订的合同交纳的保证金应当由张勇负责退还。而金春和张勇之间系合伙关系,二人共同向雷继飞出具收条收取雷继飞保证金,故保证金应当由张勇和金春退还。张勇、金春主张保证金应当由庆林公司退还缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
最后,关于已退还保证金金额的认定。根据张勇、金春的上诉主张,已退还的保证金除一审扣减的90万元外,还包括张勇退还喻国望的20万元、金春退还孙国治的30万元、何庆林退还喻国望的20万元。本院认为,根据二审查明,张勇、金春上诉主张三笔已退还的保证金中,张勇转账给喻国望的20万元没有付款凭证或收款依据,缺乏证据支持;金春退还孙国志的30万元系用以抵扣孙国志与金春之间的债务,系另外的法律关系;何庆林退还喻国望的20万元既没有支付凭证,也与争议的事实缺乏关联性。因此,关于张勇、金春已退还的保证金金额,本院认定为90万元。张勇、金春主张的已退还的其他三笔保证金共计70万元,因缺乏证据支持,本院不予认定。
综上所述,张勇、金春的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,本案拟判决如下:
驳回上诉,维持原判。
案件受理费47500元,由张勇、金春负担。
本判决为终审判决。

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